"Law+Economics"

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Susumu Hirano, Professor of Law, Faculty of Policy Studies, Chuo University (Tokyo, JAPAN); Member of the New York State Bar (The United States of America). Copyright (c) 2014 by Susumu Hirano.   All rights reserved. 但し作成者（平野晋）の氏名＆出典を明示して使用することは許諾します。　もっとも何時にても作成者の裁量によって許諾を撤回することができます。 当サイトは「法と経済学」の研究および教育用サイトです。

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主要参考・引用文献

関連情報

ジョン・ロールズによる批判　〜公正としての正義、分配に於ける正義、他〜

「規範的法哲学者」（normative legal philosophers）とは…

ドゥオーキンによる批判

「法と経済学」と「シカゴ学派」の歴史

アメリカ法学に於ける学際研究の歴史と、法と経済学とカラブレイジ

「パレート最適」よりも「カルドア・ヒックス効率」の方が「法」の経済的分析に適する理由

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第２回講義

　「序論」の続きと「総論」

＜法律を学際的・総合/政策的に分析する基本としての「法と経済学」の続き＞

法律学

前回からの続き、或いは、まとめ

　　　buzz-words(決まり文句)を理解すること。∵世界の共通語＝global std.

　　　descriptive("is")(叙述的)　←→　 normative("should")(規範的)

「法」とは：　法的強制力のある規範（legally binding "norms"）

　　　六法とは：　憲法、．．．。

公法と私法　．．．憲法:Constituion、行政法:Administrative Law、刑法:Criminal Law、刑事手続法:Criminal Procedure　．．．　民法:Civil Law、民事手続法:Civil Procedure、商法:Commercial Law、会社法r:Corporations

公法(*1)　　“　国家・公 対 私人”　　（「私人」には「法人」も含まれる：「自然人」＋「法人:legal entity」）

　憲法（統治機構:governance +人権規定:human rights(*2)）、行政法、刑法（罪刑法定主義:"no punishment w/o law"、法の支配/法治国家:rule of law）、...。

経済法 （独占禁止法 +景品表示法）

　　　　　　(*1) 狭義の「公法」は、憲法および行政法。言葉の「多義性」（ambiguity）に注意←→「曖昧性」（vagueness）　　
　　　　　(*2)例えば、第４１条（国会の地位）「国会は、国権の最高機関であって、国の唯一の立法機関である。　The Diet shall be the highest organ of state power, and shall be the sole law-making organ of the State.」、　
　　　　　　　　　　　　　 第２９条（財産権）「財産権はこれを侵してはならない。The right to own or to hold property is inviolable.」、　
　　　　　　　　　　　　　 第２１条２項（検閲の禁止・通信の秘密）「検閲は、これをしてはならない。通信の秘密は、これを侵してはならない。No censorship shall be maintained, nor shall the secrecy of any means of communication be violated.」

私法　　　“私人間の規範”

本講座では特に「Property」(含、Intellectual Property:IP:知的財産権法)、「契約法:Contracts:"K"」、および「不法行為法:Torts」を分析する。
もっと広い諸法律分野にも適用可能--- e.g., 会社法(*) 　　　("e.g."="exempli gratia"="for example") (*)例えば「D&O」と「corporate governance」論に「法と経済学」が関係して来る。．．．"agency costs"　→　最適なコストで最大の効果を。

民法　　　Propertyとは...、Contractsとは...、 Tortsとは...。　　See 平野 『アメリカ不法行為法』, infra, at 53-54.

「物権法（Property）incl.知財権(IP)」
「契約法（Contracts）」 -- 約束、申込+承諾＝意思の合致 (+"consideration":約因)、全ての約束が法的強制力を付与される訳ではない。
「不法行為法（Torts）」--平野 『アメリカ不法行為法』, infra, at 27-53.---- 他人の権利侵害、損害、賠償　　民法７０９条「故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。」　　（米）「過失+因果関係+損害＝賠償責任」
「親族相続法（(Family Law, Trust, etc.)」

実体法と手続法　．．．　民法、刑法、行政法　．．．　民事手続法、刑事手続法、行政手続法、証拠法(admissibility、伝聞証拠:hearsay, 秘匿特権::attorney-client privileged communications, etc.)

一般法と特別法　．．．　民法に対する商法や会社法。不法行為法に対する製造物責任法　．．．

大陸法と英米法　．．．　比較的に、前者は実体法＆演繹法:deductive reasoningを重視、後者は手続法＆帰納法:inductive reasoningを重視　→　前回の講義に於ける英吉利法律学校の話。

実体法、手続法(「民事訴訟法」:cvil procedure、「刑事訴訟法」、「証拠法」:evidence)

なお、「法と経済学」は主に効率性:efficiencyから「規範」を論じる。しかし講義のテキストは、規範の正当性を得る為には効率性のみならず倫理哲学等からの支持も必要、という点をも強調している。

E.g.,　「自己責任」v.「他人の所為（せい）」（personal responsibility v. blaming others）　See 『アメリカ不法行為法』 at 332-42.

熱いホット・コーヒーは欠陥か？　　　Id. at 2-10.　　／　　ファスト・フードの食べ過ぎで肥満になったのはチェーン店側の責任か？　　／　　シュレッダーで子供が指を切ったのは欠陥か？　　／　　公園のベンチで子供が後ろにもたれかけて枝が刺さったのは市の責任か？　　／　　

＜以下は後に講義で扱う＞

　「Property」上のトピックの例は、e.g., 「共有地の悲劇」（資源涸渇、環境法）v. 「反共有地の悲劇」（私有財産細分化、財産法）

　「契約法」上のトピックの例は、e.g., 「協力解による」余剰価値の創出（法と経済学では「財産法」に於いて説明する）。

「余剰」（surplus）とは、総満足（総便益）からそれに必要な総費用を差し引いた額。　　　See奥野『ミクロ経済学入門』 infra, at 32.

はしがき pp. i-v.

p,1 法の進化　（プライバシー権の確立を例に挙げて）

pp. 1-14. コースの引用と巨視的な視点の重要性、　ホットコーヒー訴訟を例に挙げて、危険(損失)の分散理論とその欠点、一方的危険と双方的危険の違い、資源の稀少性ゆえの効率性と「最適な」こと（optimal)の重要性、生命の為にはコストを惜しまないという概念が神話に過ぎないとするカラブレイジの指摘と「アルマゲドン」、幸福な王子、B<PL。

＜総論＞

前回からの続き

巨視的（macroscopic）な（i.e., 社会的な目標から望ましい法を探る）点に於いて、これまでの法律学の以下の特徴に対峙：　�@当事者間の利益衡量を量る、�A条文・文言解釈。　　　　("i.e."="id est"="that is")

法律学：　判例分析を通じた解釈の一貫生の発見（クーター＆ユーレン, infra, at 11.）。

法と経済学：　極大化、均衡、効率、等々の概念は法にとっても重要（クーター＆ユーレン, infra, at 13.）。　∵法が基準として求める「合理的」（reasonable）人間行動を説明する基本概念である。（クーター＆ユーレン, infra, at 15.）

• 経済学では同じ「合理」でも、「rational」という。目的が反社会的でも、手段が不道徳でも、「rational」たり得る（クーター＆ユーレン, infra, at 15.）。　←　「利」に適った…　See 『アメリカ不法行為法』 at 307-08.　すなわち「合“利”的」と訳すべきもの（平野）。

• 法律学では「合理」とは、「reasonable」という。他者の利益を自己利益同様に尊重したり、社会で共有される価値観や規範を守ることも要求される（クーター＆ユーレン, infra, at 15.）。　←　「理」に適った…　See 『アメリカ不法行為法』 at 307-08.

• 尤も法律学に於いても効率性等は「reasonableness」の要素の一つのはず（クーター＆ユーレン, infra, at 16.）。

• 近年では「合理的選択論」:"rational choice theory"(『アメリカ不法行為法』 at 216 n.10)への懐疑("bounded rationality":限定合理性, id. at 352-53.)も提示されてきている。　→　「法と認知科学」 E.g.,ケネディー大統領のピッグス湾事件の失敗に関する演説：「"勝利"には自称"父親"が沢山名乗りを挙げるけれども、"失敗"は孤児である。」"Victory has a hundred of fathers and defeat is an orphan." cited in 平野晋「イースターブルック判事の法廷意見と『法と行動科学（認知心理学）』」『民事司法の法理と政策（下巻）』236頁（商事法務、２００８年）→ 成功は自分の手柄にしたがるけれども、失敗は他人のせいにしたがる不合理な人間＝「帰属の誤り」="attribution error"。(『アメリカ不法行為法』 at 401-02.)　その他の例：　離婚率が５０％のアメリカで、結婚したてのカップルは、将来自分たちは絶対に離婚しない、と不合理な判断をしている！？ （(『アメリカ不法行為法』 at 375 (self-serving bias).)）

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ジョン・ロールズによる批判　〜「公正としての正義」、「分配に於ける正義」、他〜

See平野晋『アメリカ不法行為法---主要概念と学際法理』342-44頁（中央大学出版部、2006年）の第二部、第II章.

「規範的法哲学者」（normative legal philosophers）とは…

「法と経済学」および「批判的法学研究」（CLS: critical legal studies）との比較に於いて、第三番目の法の原理的な学派としてのジョン・ロールズのことを、倫理哲学的に不法行為法を分析する指導的学者のGeorge P. Fletcherは以下の論考に於いて次の様に指摘しています。

出典：　George P. Fletcher, Why Kant, 87 COLUM. L. REV. 421 (1987).

• 非功利主義者的な諸価値（nonutilitarian values）に法の原理を置こうと試みる第三のグループは、「規範的法哲学者」（normative legal philosophers）と呼ばれる。彼等は以下の二つの前提に立っている。�@効用と効率を凌駕する「権利」を個人が有していること。および、�A規範を構築することによって倫理的生活と法的生活を形成することが可能であること。

• 以上の前提に立つ中心的な著作は、JOHN RAWLS, A THEORY OF JUSTICE (1971)である。

• ところでロールズの「原初状態」の方法（Rawls' method of the original position）は、一方当事者が他方当事者を不適切に侵害乃至加害したか否かという典型的な民事法律紛争を解決する為のルールを余り教えてくれない。何故なら原初状態に於いては、カガイシャとヒガイシャの双方を満足させるようなルールを採用する余地など存在しないからである（[T]here is no way in the original position to adopt a rule that would be satisfactory to both transgressor and victim.）。

Fletcher, Why Kant, supra, at 428-29.

ドゥオーキンによる批判

有名な批判は、ドゥオーキンの以下の論文です。

Ronald M. Dworkin, Is Wealth a Value?, 9 J. LEGAL STUD. 191 (1980).

「法と経済学」は、社会に於ける富の極大化を善として、それ自体が目的化しているようです。

しかし、富の極大化自体が何故、善なのでしょうか？

法が本来目指すべきは、「福祉の極大化」（welfare）であるべきです。

「法と経済学」と「シカゴ学派」の歴史

「法と経済学」という比較的新しい学際的学問分野の出現に於いては、いわゆる「シカゴ学派」（Chicago School）がその勃興に貢献したという指摘を、しばしば目にします。

それでは一体、その法と経済学のシカゴ学派というものはどのように出現したのでしょうか？その歴史を簡潔に示すものとして、以下の論考の中から紹介しておきましょう。

出典：　Minda, James Boyd White's Improvisations of Law As Literature, infra, at 157, 168-170.

• シカゴ大学ロースクールに於いて、最初の経済学者として招聘されたのは、Henry Simonsであった。それは1939年のことである。彼は1945年には終身雇用（tenure）の身分を得ている。　　Minda, supra at 168-69.

• しかし法と経済学ムーブメントの創設に於いて最も責任のある人は、Aaron Directorである。彼をシカゴ大学の経済学部からロースクールに招聘したのは、Legal Process Theoryを『AN INTRODUCTION TO LEGAL REASONING』にて著して有名なEdward Leviであった。Leviは「独禁法」（antitrust）科目をDirectorと合同講義したのである。Leviが独禁法の法律面を週４回講義した後の５回目の講義をDirectorがLeviの法律面の講義をreviewする[ということは５単位だったのかも]、という形式を採ったという伝説（Folklore at Chicago）が残っている。　　Minda, supra at 169.

• 1970年代に入るとミクロ経済学を広範囲な法律問題に広げようとする新たな経済学的分析（a "new" form of economic analysis of law）が登場する。それは、1964年にシカゴ大学経済学部に参加したイギリスの経済学者ロナルド・コース--　取引費用（transaction costs）の性格を論じたコースの定理（Coase theorem）　--の影響を受けたものだった。 　　Minda, supra at 169.

• シカゴ大学ロースクールに於ける法と経済学の第二世代（the second generation）は、コースの分析を法律科目に深く浸透させる努力をした。その代表者はリチャードA.ポズナーであり、経済学の教育を受けた同僚ウイリアム・ランデスと伴に、法律上のあらゆる問題を経済学的に分析できると主導したのである。1972年に出版したテキストブック『ECONOMIC ANALYSIS OF LAW』は、法と経済学ムーブメントの聖典（the bible for law and economics movement）になったのである。　　Minda, supra at 169-70.

• シカゴ学派（"Chicago School"）は、法律とは効率性である（law is efficient）、基本的な法律の性格は経済学から演繹することが可能である（it was possible to deduce the basic characteristics of law from economics）、という概念を受容するようになったのである。　　Minda, supra at 170.

アメリカ法学に於ける学際研究の歴史と、「法と経済学」とカラブレイジ（Calabreisi）

アメリカでは古くから学際的に法律学を研究していた点を、倫理哲学的に不法行為法を分析する指導的学者のGeorge P. Fletcherが、以下の論考に於いて次の様に指摘しています。

出典：　George P. Fletcher, Why Kant, 87 COLUM. L. REV. 421 (1987).

• カラブレイジは、後に「法と経済学」と呼ばれるようになる分野の主要な論文(n.17)を書いている。その一世代前には、LlewellynがCheyenne Indians（シャイアン族）と共に暮らして彼らの法を研究していた(n.18)。ポスナーが主張するようにおそらくハーヴァード大学では余り無かったのだろうけれども、しかし、イェール大やシカゴ大やUCLAバークレー大に於いては、法律学者の見本であると現在でも言われている熱意とオープン・マインドを伴って隣接学問分野に接近していたのである。　Id. at 423.

(n.17)Calabresi, Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, 70 YALE L. J. 499 (1961).

(n.18) K. LLEWELLYN & E.A. HOEBEL, THE CHEYENNE WAY (1941).

「パレート最適」よりも「カルドア・ヒックス効率」の方が「法」の経済分析に適する理由

この点についても、前掲George P. Fletcherが、以下の論考に於いて次の様に指摘しています。

出典：　George P. Fletcher, Why Kant, 87 COLUM. L. REV. 421 (1987).

• 「パレート最適」は、誰かが「悪化」（worse off）する場合の法による介入の必要性を検討しない。しかしそのような場合にこそ正しく法が必要になるのである。そのように法が不要な「パレート最適」に比べて、「カルドア・ヒックス効率」の方は、一方当事者のために他方当事者に犠牲を強いる法の介入を許容するのである。　　Id. at 425.

主要参考・引用文献

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• Ronald M. Dworkin, Is Wealth a Value?, 9 J. LEGAL STUD. 191 (1980).

•  JESSE DUKEMINIER & JAMES E. KRIER, PROPERTY 35 (2d ed., 1988).

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• Michael A. Heller, The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, 111 HARV. L. REV. 684 (1998).

• Elizabeth Hofman & Matther L. Spitzer, Willingness to Pay vs. Willingness to Accept: Legal and Economic Implications, 71 WA. U. L. QUARTERY 59 (1993).

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• Daniel Kahneman & Amos Tverski, Choices, Values, and Frames, 39 AM. PSYCHOLOGIST 341 (1984).

• 小林秀之＆神田秀樹 『「法と経済学」入門』（弘文堂、昭和６１年）.

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• 林田清明 『＜法と経済学＞の法理論』（北海道大学図書刊行会、１９９６年）.

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• 平野 晋 「迷惑メール問題と米国に於ける分析」『日本データ通信』第127号53〜86頁（2002）.

• 細田衛士＆横山彰『環境経済学』（有斐閣アルマ、2007年）.

• Russell Korobkin, The Problems with Heuristics for Law, HEURISTICS AND THE LAW 45 (Gerd Gigerenzer & Christoph Engel ed. 2006).

• Gary Minda, Cool Jazz but Not So Hot Literary Text in Lawyerland: James Boyd White's Improvisations of Law As Literature, 13 _____ 157, 168-170 (2001) (何でも経済学的に法を説明できるとするlaw and economicsに批判的で、法の自律性を重んじたlaw as literatureの旗手ジェームズ・ボイド・ホワイトの学説を概説する論考の中で、ボイドがシカゴ大学の教員として過ごした時代とシカゴ学派に関する歴史・背景等を説明しています).

• John E. Montgomery, Cognitive Biases and Heuristics in Tort Litigation: A Proposal to Limit Their Effects without Changing the World, 85 NEB. L. REV. 15 (2006).

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• CENTO VELJANOVSKI, ECONOMIC PRINCIPLES OF LAW (2007, Cambridge Univ. Press).

• 友野典男 『行動経済学〜経済は『感情』で動いている〜』（2006年、光文社新書）.

• DONALD WITTMAN, ECONOMIC FOUNDATIONS OF LAW AND ORGANIZATION (2006, Cambridge Univ. Press).

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"[E]very lawyer ought to seek an understanding of economics" because [w]e learn that for everything we have to give up something else, and we are taught to set the advantage we gain against the other advantage we lose, and to know what we are doing when we elect.
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Oliver W. Holmes, The Path of the Law, 10 HARV. L. REV. 457, 474 (1897) cited in
Stephen G. Gilles, The Invisible Hand Formula, 80 VA. L. REV. 1015, 1042 (1994).

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