Law + Economics

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Susumu Hirano, Professor of Law, Faculty of Policy Studies, Chuo University (Tokyo, JAPAN); Member of the New York State Bar (The United States of America). Copyright (c) 2020 by Susumu Hirano.   All rights reserved. 但し作成者（平野晋）の氏名＆出典を明示して使用することは許諾します。　もっとも何時にても作成者の裁量によって許諾を撤回することができます。 当サイトは「法と経済学」の研究および教育用サイトです。

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主要参考・引用文献

関連情報

ジョン・ロールズによる批判　〜公正としての正義、分配に於ける正義、他〜

「規範的法哲学者」（normative legal philosophers）とは…

ドゥオーキンによる批判

「法と経済学」と「シカゴ学派」の歴史

アメリカ法学に於ける学際研究の歴史と、法と経済学とカラブレイジ

「パレート最適」よりも「カルドア・ヒックス効率」の方が「法」の経済的分析に適する理由

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　第８回講義

物権・知財権、「反共有地の悲劇」と、「会社法」の法と経済学

前回の復習として、「Civil Society:文明社会」を第７回の講義のウエブページで説明。併せて、前回配布物の平野晋『体系アメリカ契約法』17頁の財産権・物権の説明も。

財産権法（物権と知的財産権）と「反共有地の悲劇」

財産法（property）： 物権、知財権（IP）

property(財産法)とは何か？--法律学的分析

propertyには以下の二つの要素が重要。COOTER & ULEN, infra, at 77-78.

�@所有者は自身の財産に何をしても自由である。　　
�A上の所有者による権利行使に対して他者は干渉を禁じられる。

∴propertyは、他人に遠慮することなく所有者が意思を行使できるという「プライバシー（*）の領域」（a zone of privacy）を創造している。　／　　「他者からの干渉に対して保護されている...『自由（liberty）』と呼ばれる。」　　　　クーター＆ユーレン, infra, at 112.

（*）privacyとは、see 『アメリカ不法行為法』at 202. "right to be let alone"　

「�@人が...所有物について　�A為し得ることと、為し得ないこととを定めている。」　　クーター＆ユーレン, infra, at 111 (emphasis added).

「物権」（rights against the world：対世権）　←→　「債権」（＝対人効）(契約、事務管理、不当利得、不法行為)

「物権」：　有体物（tangible）に対しての権利。　

「排他独占権」＝排他性が問題になる。

「限界」も問題になる → e.g., 憲法２９条２項「財産権の内容は、公共の福祉に適合するやうに、法律でこれを定める。」、（著作権の保護期間、後段参照）

「所有権」---自由に使用、収益、または処分が可能。（民法２０６条）

「権利の束」（a bundle of rights）

「占有権」「担保物権」

• 「知的財産権=IP」：　無体物（intangible）。　工業所有権（産業財産権：industrial property rights）---特許、実用新案、意匠、商標権。　営業秘密（不正競争防止法）、著作権、肖像権、他。

• 「公共財」（public goods）ゆえに、rivalry（競合性）の欠如（一人が消費すると同時に他者も消費可能）, non-excludability（排除不可能性）の問題、　「非占有性」non-appropriabilityの問題。

排他独占権の付与。但し、公有権とのバランスを図る。

保護期間　／　特許（発明）には「新規性」（公知はダメ）と「進歩性」（容易はダメ）が要。　／　著作権は事実情報等には及ばない。

ソフトウエア等のサイバー知的財産権に関しては、以下の諸問題が出現。

「パブリック・ドメイン（公有地）」論（共有知、オープン・ソース＝フリー・ソフトウエア）。 ／　いわゆる「ミッキーマウス訴訟」　／　「反共有地の悲劇」の問題＝情報交換の「取引費用」の高騰化。　↓　【「取引費用」に就いては、以下「コースの定理」の続きを参照。】

「マッドマックス 怒りのデス・ロード」　　「マッドマックス２」　←　非協力解　　

***** 以下、manaba配布物「反共有地の悲劇」も参照。****

「反共有地の悲劇」(The Tragedy of the Anti-commons)

阪神淡路大震災後の復興の遅れと「反共有地の悲劇」

C. Post-Earthquake Reconstruction of Kobe, Japan

  In Japan, the costs of failure to prevent the emergence of anticommons property appeared recently during the rebuilding following the 1994 Kobe earthquake.  Although $30 billion has flowed into the city, and highways, held in undivided state ownership, have been rebuilt, much of the rest of the city still lies in rubble [瓦礫], because "a single angry tenant can block urban renewal and does." []   Anticommons property has appeared because of mistakes in Japanese land laws enacted after World War II.  Under these laws, some land in Kobe has been divided to the point where there are "thousands of parcels [区画] the size of a U.S. garage," and a building "can be based on a plot [区画・地所] that is actually dozens of smaller parcels thrown together by developers."[] 　In one block of Kobe, over 300 renters, lessees, landowners, and subletters own often-overlapping claims, and each one must agree before rebuilding can go forward.[] 　According to a city official, "[i]t's like trying to get thousands of little corporate presidents to agree on one plan." []  Once anticommons property has been created, it is difficult to find a way out.  Japan faces a set of historical and cultural constraints on local government intervention. 　"The city could conceivably [考えられるところでは] evict any tenant or landlord and buy the land under laws of eminent domain [強制収容].  But Japanese authorities frequently decline to seize property because of the nation's preference for harmony and consensus." []  Instead, several years after the Kobe earthquake, seven out of ten buildings remain damaged or in rubble; rebuilding plans are set, but are blocked by owners. []  "[T]he only bargaining chips left to the participants in this debate are property rights." []   The effect of bad real property law spreads beyond housing costs: The whole system is a drag on[時間を費やす] the economy and can even pose trade barriers.  Japan's bad loan crisis will take years to mop up [拭い去る], in part because squatters and deadbeat [借金を踏み倒す] debtors have such strong rights to stay put.  Tokyo's Narita Airport is still unfinished 18 years after opening, because farmers refuse to give up land on what would become a second runway. []   The anticommons problem can be solved either by making the property in question a public resource or by concentrating ownership in fewer hands.

Michael A. Heller, The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, 111 Harv. L. Rev. 621, 684 (1998) (emphasis added) (Citing Jathon Sapsford, Quake-Hobbled Kobe Shows How Land Law Can Paralyze Japan, Wall St. J., Dec. 12, 1996).

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The “tragedy of the anticommons” occurs “when multiple owners each have a right to exclude others from a scarce resource and no one has an effective privilege of use”

Michael A. Heller and Rebecca S. Eisenberg, Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research, 280 SCIENCE 698, 698 (1998).

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§3.9   Other Solutions to the Problem of Incompatible Land Uses:  . . . .  /   Attaining the efficient solution . . . of conflicting land uses would have been much simpler if a single owner of both the factory and the residential property affected by its smoke would want to maximize the combined value of both properties.   This is the correct economic goal and the effort to reach it would not be burdened by the costs of obtaining the agreement of many separate owners.

 So why are such mergers so infrequent?   First, buying all of the affected property would be administratively costly because it would require transacting with many individual rights holders.  . . . . 

  The single-ownership solution to the problem of conflicting land uses is approximated by those oil and gas --- the majority --- that allow compulsory utilization, by which the vote of a substantial majority (usually two-thirds) of the owners of an oil and gas field to operate the field as under common ownership will bind the minority.  . . .

Richard A Posner, Economic Analysis of Law 66 (4th ed. 1992).

　ちなみに日本の「区分所有法」は、５分の４以上の賛成で建て替え可能。

次回は「コースの定理」＠テキストpp.239〜245以降を読んでおくこと。

会社法（自己資本比率）の「法と経済学」　〜会社法と自己資本比率が及ぼす危険愛好的経営判断〜

　「株主有限責任の原則」

　　株式会社、法人(格) v. 自然人、「法人格否認の法理」(piercing the corporate veil)

私法

商法

「会社法（corporations）」(e.g., debt-equity ratio：負債[・自己資本]比率)　　「証券取引法（security regulations）」　→　映画「ウオールストリート２: Money Never Sleeps」("Buy my book!")

　　　　　　　　　　　法人と自然人　／　株主有限責任の原則　／　法人格否認の法理 piercing the corporate veil　／　
　　　　　　　　　　　debt financeとequity financeの違い　／　分配・返済の優先順位は「債権者＞株主」

　　　　　　　　　　　危険愛好　／　危険中立　／　危険回避 　（テキスト＠pp.238〜39; 283-84; 354）

負債比率が上昇すると、自己資本比率の少ない株主は危険愛好的に行動する。∵一方では出資額以上の責任は有限責任の原則により免除され、かつ他方では、賭けに勝った場合の利得は享受できてしまえるから。See 神田&小林, infra, at 167-69.

ハイポ（神田&小林, infra, at 165-68）：　事業費用が合計４００万円掛かる事業を行うＡ氏の株式会社。もし事業費用の全額を自己投資で賄(まかな)う場合には、以下の２つの計画の内の前者―【計画I】―を選択するはず。　

【計画�T】　：　１年後に５００万円の収入を出すので、結果１００万円の儲(もう)けが生じる確率が１００％ある計画。

【計画�U】　：　１年後に８００万円の収入を出すので結果４００万円の儲けを出す確率が５０％あるけれども、逆に３００万円を損失して結果１００万円しか回収できない確率も５０％ある計画。＝「４００万円Ｘ０．５」+「−３００万円ｘ０．５」＝２００万円−１５０万円＝５０万円の儲けの期待値。

しかし事業費用計４００万円の内の自己資本比率を以下のように変更すると、結果が変わって来る。

【自己資本比率の例＃１】　：　Ａ氏の自己出資額は３００万円で、銀行から借入額１００万円の融資を受ける。融資条件は、前提を単純化すべく無利子で１年後に元金返還だけでokayとする。

【自己資本比率の例＃２】　：　Ａ氏の自己出資額は１００万円で、銀行から借入額３００万円の融資を受ける。融資条件は上と同じ。

【自己資本比率の例＃１の場合に採用される計画】　：　【計画�T】が採用される。∵一方の【計画�T】で出た収入５００万円の内の借入額１００万円を銀行に返した残額４００万円をＡは得るので、出資金３００万円に比べた儲けは１００万円になる。
　　他方【計画�U】では収入８００万円（但５０％の確率）から銀行への返済１００万円を除くと残額７００万円になってそこから自己資本３００万円を除くと４００万の儲けとなるけれども（期待値�@は４００万円ｘ０．５＝２００万円）、失敗した場合（但５０％の確率）には回収できた１００万円を全て銀行に返還するのでＡは全く取り分が無く出資額３００万円を丸損する為に損失が３００万円となる（期待値�Aは−３００万ｘ０．５＝−１５０万円）ので、【計画�U】に於ける合計した儲けの期待値�@+�A＝２００万円−１５０万円＝５０万円となってしまう。
　　従って【計画�T】で確実に１００万円の儲けを生む方がベター。

【自己資本比率の例＃２の場合に採用される計画】　：　【計画�U】が採用される。∵【計画�T】では収入５００万円から借入金３００万円を銀行に返還するから、Ａは残額２００万円を得るので、出資金１００万円に比べた儲けは１００万円になる。
　　しかし【計画�U】を採用すれば、成功した場合（但５０％の確率）の収入８００万円から銀行への返済３００万円を除いた残額が５００万円となるので出資金１００万円に比べた儲けが４００万円になる。（期待値�@は、４００万円ｘ０．５＝２００万円の儲けの期待値となる。）　しかも（５０％の確率で）失敗した場合には、回収した１００万円は全て銀行への返済に充てられて自己資本１００万円は全く回収できないけれども、銀行への残債２００万円は「株主有限責任の原則」によって返還義務を負わないから、損失の期待値�Aは「−１００万円（自己資本）ｘ０．５＝−５０万円で済んでしまう。【計画�U】に於いて合計して期待される儲けは�@と�Aの合計＝２００万円−５０万円＝１５０万円となる。

　　∴【計画�T】の１００万円の儲けよりも、【計画�U】の儲けの期待値１５０万円の方が大きい。

対策（一部私見）　：　自己資本比率を高めさせる。株主の個人責任を取る。project financing（プロ・ファイ）。

ジョン・ロールズによる批判　〜「公正としての正義」、「分配に於ける正義」、他〜

See平野晋『アメリカ不法行為法---主要概念と学際法理』342-44頁（中央大学出版部、2006年）の第二部、第II章.

「規範的法哲学者」（normative legal philosophers）とは…

「法と経済学」および「批判的法学研究」（CLS: critical legal studies）との比較に於いて、第三番目の法の原理的な学派としてのジョン・ロールズのことを、倫理哲学的に不法行為法を分析する指導的学者のGeorge P. Fletcherは以下の論考に於いて次の様に指摘しています。

出典：　George P. Fletcher, Why Kant, 87 COLUM. L. REV. 421 (1987).

• 非功利主義者的な諸価値（nonutilitarian values）に法の原理を置こうと試みる第三のグループは、「規範的法哲学者」（normative legal philosophers）と呼ばれる。彼等は以下の二つの前提に立っている。�@効用と効率を凌駕する「権利」を個人が有していること。および、�A規範を構築することによって倫理的生活と法的生活を形成することが可能であること。

• 以上の前提に立つ中心的な著作は、JOHN RAWLS, A THEORY OF JUSTICE (1971)である。

• ところでロールズの「原初状態」の方法（Rawls' method of the original position）は、一方当事者が他方当事者を不適切に侵害乃至加害したか否かという典型的な民事法律紛争を解決する為のルールを余り教えてくれない。何故なら原初状態に於いては、カガイシャとヒガイシャの双方を満足させるようなルールを採用する余地など存在しないからである（[T]here is no way in the original position to adopt a rule that would be satisfactory to both transgressor and victim.）。

Fletcher, Why Kant, supra, at 428-29.

ドゥオーキンによる批判

有名な批判は、ドゥオーキンの以下の論文です。

Ronald M. Dworkin, Is Wealth a Value?, 9 J. LEGAL STUD. 191 (1980).

「法と経済学」は、社会に於ける富の極大化を善として、それ自体が目的化しているようです。

しかし、富の極大化自体が何故、善なのでしょうか？

法が本来目指すべきは、「福祉の極大化」（welfare）であるべきです。

「法と経済学」と「シカゴ学派」の歴史

「法と経済学」という比較的新しい学際的学問分野の出現に於いては、いわゆる「シカゴ学派」（Chicago School）がその勃興に貢献したという指摘を、しばしば目にします。

それでは一体、その法と経済学のシカゴ学派というものはどのように出現したのでしょうか？その歴史を簡潔に示すものとして、以下の論考の中から紹介しておきましょう。

出典：　Minda, James Boyd White's Improvisations of Law As Literature, infra, at 157, 168-170.

• シカゴ大学ロースクールに於いて、最初の経済学者として招聘されたのは、Henry Simonsであった。それは1939年のことである。彼は1945年には終身雇用（tenure）の身分を得ている。　　Minda, supra at 168-69.

• しかし法と経済学ムーブメントの創設に於いて最も責任のある人は、Aaron Directorである。彼をシカゴ大学の経済学部からロースクールに招聘したのは、Legal Process Theoryを『AN INTRODUCTION TO LEGAL REASONING』にて著して有名なEdward Leviであった。Leviは「独禁法」（antitrust）科目をDirectorと合同講義したのである。Leviが独禁法の法律面を週４回講義した後の５回目の講義をDirectorがLeviの法律面の講義をreviewする[ということは５単位だったのかも]、という形式を採ったという伝説（Folklore at Chicago）が残っている。　　Minda, supra at 169.

• 1970年代に入るとミクロ経済学を広範囲な法律問題に広げようとする新たな経済学的分析（a "new" form of economic analysis of law）が登場する。それは、1964年にシカゴ大学経済学部に参加したイギリスの経済学者ロナルド・コース--　取引費用（transaction costs）の性格を論じたコースの定理（Coase theorem）　--の影響を受けたものだった。 　　Minda, supra at 169.

• シカゴ大学ロースクールに於ける法と経済学の第二世代（the second generation）は、コースの分析を法律科目に深く浸透させる努力をした。その代表者はリチャードA.ポズナーであり、経済学の教育を受けた同僚ウイリアム・ランデスと伴に、法律上のあらゆる問題を経済学的に分析できると主導したのである。1972年に出版したテキストブック『ECONOMIC ANALYSIS OF LAW』は、法と経済学ムーブメントの聖典（the bible for law and economics movement）になったのである。　　Minda, supra at 169-70.

• シカゴ学派（"Chicago School"）は、法律とは効率性である（law is efficient）、基本的な法律の性格は経済学から演繹することが可能である（it was possible to deduce the basic characteristics of law from economics）、という概念を受容するようになったのである。　　Minda, supra at 170.

アメリカ法学に於ける学際研究の歴史と、「法と経済学」とカラブレイジ（Calabreisi）

アメリカでは古くから学際的に法律学を研究していた点を、倫理哲学的に不法行為法を分析する指導的学者のGeorge P. Fletcherが、以下の論考に於いて次の様に指摘しています。

出典：　George P. Fletcher, Why Kant, 87 COLUM. L. REV. 421 (1987).

• カラブレイジは、後に「法と経済学」と呼ばれるようになる分野の主要な論文(n.17)を書いている。その一世代前には、LlewellynがCheyenne Indians（シャイアン族）と共に暮らして彼らの法を研究していた(n.18)。ポスナーが主張するようにおそらくハーヴァード大学では余り無かったのだろうけれども、しかし、イェール大やシカゴ大やUCLAバークレー大に於いては、法律学者の見本であると現在でも言われている熱意とオープン・マインドを伴って隣接学問分野に接近していたのである。　Id. at 423.

(n.17)Calabresi, Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, 70 YALE L. J. 499 (1961).

(n.18) K. LLEWELLYN & E.A. HOEBEL, THE CHEYENNE WAY (1941).

「パレート最適」よりも「カルドア・ヒックス効率」の方が「法」の経済分析に適する理由

この点についても、前掲George P. Fletcherが、以下の論考に於いて次の様に指摘しています。

出典：　George P. Fletcher, Why Kant, 87 COLUM. L. REV. 421 (1987).

• 「パレート最適」は、誰かが「悪化」（worse off）する場合の法による介入の必要性を検討しない。しかしそのような場合にこそ正しく法が必要になるのである。そのように法が不要な「パレート最適」に比べて、「カルドア・ヒックス効率」の方は、一方当事者のために他方当事者に犠牲を強いる法の介入を許容するのである。　　Id. at 425.

主要参考・引用文献

• Stephan Breiyer, The Uneasy Case for Copyrights: A Study of Copyright in Books, Photocopies, and Computer Programs, 84 HARV. L. REV. 281 (1970).

• HENRY N BUTLER & CHRISTOPHER R. DRAHOZAL, ECONOMIC ANALYSIS FOR LAWYERS (2d ed. 2006).

• ROBERT COOTER & THOMAS ULEN, LAW AND ECONOMICS (5th ed. 2004).

• ロバート・Ｄ．クーター＆トーマス・Ｓ．ユーレン（太田勝造訳） 『法と経済学（新版 ）』（平成９年）.

• Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, 57 AM. ECON. REV. 347 (1967).

• Ronald M. Dworkin, Is Wealth a Value?, 9 J. LEGAL STUD. 191 (1980).

•  JESSE DUKEMINIER & JAMES E. KRIER, PROPERTY 35 (2d ed., 1988).

• George P. Fletcher, Why Kant, 87 COLUM. L. REV. 421 (1987).

• Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, 162 SCIENCE 1243 (1968).

• Michael A. Heller, The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, 111 HARV. L. REV. 684 (1998).

• Elizabeth Hofman & Matther L. Spitzer, Willingness to Pay vs. Willingness to Accept: Legal and Economic Implications, 71 WA. U. L. QUARTERY 59 (1993).

• Jacob Jacoby, Is It Rational to Assume Consumer Rationality? Some Consumer Psychological Perspectives on Rational Choice Theory, 6 ROGER WILLIAMS U. L. REV. 81 (2000).

• Daniel Kahneman & Amos Tverski, Choices, Values, and Frames, 39 AM. PSYCHOLOGIST 341 (1984).

• 小林秀之＆神田秀樹 『「法と経済学」入門』（弘文堂、昭和６１年）.

• JEFFREAY L. HARRISON, LAW AND ECONOMICS IN A NUTSHELL (4th ed. 1995, West Pub.).

• 林田清明 『＜法と経済学＞の法理論』（北海道大学図書刊行会、１９９６年）.

• 樋口範雄 『アメリカ契約法（アメリカ法ベーシックス）』（弘文堂、平成６年）.

• 平野 晋 『アメリカ不法行為法-主要概念と学際法理』（中央大学出版部、2006年）.

• 平野 晋 「迷惑メール問題と米国に於ける分析」『日本データ通信』第127号53〜86頁（2002）.

• 細田衛士＆横山彰『環境経済学』（有斐閣アルマ、2007年）.

• Russell Korobkin, The Problems with Heuristics for Law, HEURISTICS AND THE LAW 45 (Gerd Gigerenzer & Christoph Engel ed. 2006).

• Gary Minda, Cool Jazz but Not So Hot Literary Text in Lawyerland: James Boyd White's Improvisations of Law As Literature, 13 _____ 157, 168-170 (2001) (何でも経済学的に法を説明できるとするlaw and economicsに批判的で、法の自律性を重んじたlaw as literatureの旗手ジェームズ・ボイド・ホワイトの学説を概説する論考の中で、ボイドがシカゴ大学の教員として過ごした時代とシカゴ学派に関する歴史・背景等を説明しています).

• John E. Montgomery, Cognitive Biases and Heuristics in Tort Litigation: A Proposal to Limit Their Effects without Changing the World, 85 NEB. L. REV. 15 (2006).

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• ______________ (7th ed. 2007).

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• CENTO VELJANOVSKI, ECONOMIC PRINCIPLES OF LAW (2007, Cambridge Univ. Press).

• 友野典男 『行動経済学〜経済は『感情』で動いている〜』（2006年、光文社新書）.

• DONALD WITTMAN, ECONOMIC FOUNDATIONS OF LAW AND ORGANIZATION (2006, Cambridge Univ. Press).

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"[E]very lawyer ought to seek an understanding of economics" because [w]e learn that for everything we have to give up something else, and we are taught to set the advantage we gain against the other advantage we lose, and to know what we are doing when we elect.
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Oliver W. Holmes, The Path of the Law, 10 HARV. L. REV. 457, 474 (1897) cited in
Stephen G. Gilles, The Invisible Hand Formula, 80 VA. L. REV. 1015, 1042 (1994).

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